Controle difícil

Sem um mecanismo eficiente para rastrear a circulação do dinheiro, papel que era cumprido pela CPMF, o desafio de tributar o imaterial tornou-se muito mais complexo. A dificuldade de controle das operações de comércio eletrônico é um convite à sonegação. “Eu posso comprar um parecer de um especialista do exterior pela internet, mas a fiscalização desse negócio é muito complicada. O único modo seria pelo registro da operação financeira do pagamento”, exemplifica Navarro.

De modo geral, pode-se dizer que o Brasil está em situação mais confortável do que a média dos países. Em função das décadas de convivência com altas taxas de inflação, o país desenvolveu um sistema financeiro e instrumentos de controle sofisticados. Um exemplo é o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), apontado por especialistas como um instrumento eficiente para tributar a riqueza em circulação – desde que a Receita cobre com rigor no fornecimento de informações pelos bancos. “Temos ferramentas para encontrar boas soluções antes dos outros países. O que falta é avançar no debate político”, avalia o advogado.

"É fundamental ter um ordenamento jurídico que permita a eventual criação de novos tributos” Rodrigo Maitto da Silveira, do escritório L.O. Baptista Advogados

A discussão em torno da produção imaterial envolve impostos já existentes e outros que precisariam ser criados para suprir lacunas não cobertas pelas fórmulas convencionais. “É fundamental ter um ordenamento jurídico que permita a eventual criação de novos tributos”, avalia Rodrigo Maitto da Silveira, tributarista sênior do escritório L.O. Baptista Advogados. Ou seja: depois de detectar um novo fato gerador de impostos, é preciso fazer com que ele seja claramente atrelado a uma norma fiscal prevista em lei, pois a tributação não pode ser expandida por simples interpretação.

Basta uma rápida avaliação sobre o que tem ocorrido em decorrência do desenvolvimento das tecnologias da informação para constatar que os tributos tradicionais realmente já não dão conta de abarcar os meandros que envolvem os novos negócios da era virtual. Tome-se, por exemplo, a discussão envolvendo a incidência de ICMS (cobrado pelos Estados) ou de ISS (tributo municipal) sobre a cessão de direitos de uso de softwares. Silveira lembra que há um entendimento segundo o qual produtos de “prateleira” – vendidos em larga escala no varejo – ficam sujeitos ao ICMS de acordo com a legislação de cada Estado. Já quando são “customizados”, há dúvidas sobre a incidência ou não do imposto estadual. “Há quem afirme que nesse caso não deveria incidir o ICMS, uma vez que não se configura em venda de uma mercadoria. Mas essa visão desconsidera que o adquirente do produto está comprando o acesso à ‘alma’ do software”, afirma Silveira.

Outra questão polêmica envolve a tributação sobre o recebimento de royalties. O problema, nesse caso, está em definir se essa receita é decorrente da prestação de serviços ou de uma mera utilidade, uma vez que o ISS só incide sobre a prestação de serviços – e a lei prevê que a incidência só ocorre quando há claramente o esforço ou a “obrigação de fazer” por parte do prestador. A tributação não incidiria quando se trata apenas de “fruição” – ou seja, quando quem cede o direito não presta um serviço, ou seja, não faz um esforço nem tem a “obrigação de fazer”. “No caso dos royalties, há um entendimento da Receita de que essa remuneração não está sujeita à incidência da PIS/Cofins na importação, já que é apenas cessão de direitos e não prestação de serviços”, diz Silveira. Se a tributação sobre a cessão de direitos já é, por si só, garantia de uma discussão acalorada, não é difícil imaginar o que ocorre quando se colocam na mesa outras polêmicas em torno de toda essa temática.

Sem conexão

A complexidade é ainda maior no caso de produtos digitais adquiridos pela internet. No caso da compra de bens que envolvam movimentação de um produto, não há o que discutir, pois o ICMS incide da mesma forma que sobre as compras feitas nas lojas físicas. O problema surge, por exemplo, nos casos de download de arquivos ou da prestação de serviços diretamente na rede. Nesses casos, é preciso definir o critério para justificar a tributação – o chamado “elemento de conexão”, conhecido pelos especialistas da área pela sigla EC.

CD In Rainbows, da banda britânica Radiohead: fãs de todo o mundo fizeram cerca de 1 milhão de dowloads na internet

Uma das dificuldades é que os países adotam diferentes ECs. Nos Estados Unidos, por exemplo, a tributação dos rendimentos é feita pela nacionalidade do contribuinte, enquanto o Brasil usa o critério de residentes no país. Mas qual critério utilizar para um serviço prestado na internet? O provedor pode ser uma empresa instalada na Jamaica, o servidor pode estar nas Ilhas Cayman, o administrador em Miami, o prestador de serviços no México e o comprador na China – e o valor de toda essa operação ainda pode ser pago por meio de uma conta bancária sediada no Brasil.

Na falta de uma solução adequada, os diversos fiscos têm se contentado, por enquanto, em tributar na ponta do consumo quando ocorre uma compra no exterior, via internet, de um produto físico. Quando se trata dos bens imateriais, a maioria dos negócios permanece à margem da tributação justamente pela falta de entendimento sobre o caminho a seguir. “Se você compra um arquivo digital de uma música na Inglaterra, a rigor, pela nossa legislação, teria de tributar o residente, com IR na fonte”, ilustra o tributarista Silveira. Mas se o cidadão está importando um serviço, teria a incidência de ISS em São Paulo, por exemplo. E aí surge a discussão: é uma prestação de serviço ou a música pode ser compreendida como uma mercadoria e, nesse caso, deveria ser tributada pelo ICMS? “A princípio, um download não se encaixa no conceito tradicional de mercadoria porque não pode ser constatado fisicamente, como ocorre com o CD. Por outro lado, considerando as regras do ISS, entendo que não é um serviço. Então, surge um ‘gap’ que dificulta a tributação quando são utilizados como base os critérios e regras atuais”, questiona o advogado.

O download de músicas e filmes – tendência considerada irreversível e com grande potencial de crescimento nos próximos anos – é um dos melhores exemplos para ilustrar o tamanho do problema que os fiscos terão pela frente. No ano passado, a banda britânica Radiohead lançou o álbum In Rainbows na internet, bem antes de o CD físico ser colocado à venda. Quem quisesse podia “baixar” as músicas da rede e escolher quanto pagar – ou até mesmo não pagar nada. Fãs do mundo todo fizeram mais de 1 milhão de downloads, pagando, em média, cerca de US$ 6 pelo álbum. Se é fácil tributar as vendas do CD físico, é tarefa complexa encontrar formas de cobrar o imposto sobre a transferência de arquivos digitais comprados por milhões de pessoas de diferentes países.

Na opinião de Silveira, a solução poderia passar pela definição do país onde a tributação vai ocorrer – na origem ou no destino – ou se cada um ficará com parte da receita. “Se for no destino, é possível tributar via cartão de crédito, mas os países de origem poderão questionar essa idéia porque vão perder receita”, diz. Aliás, é prática comum que músicas, filmes ou softwares sejam disponibilizados para download em vários servidores, localizados em diferentes países, fato que adiciona mais um elemento complicador à discussão.